汇业评论 | 关于在网络直播中使用音乐作品的法律风险及应对方案
上月，北京市东城区法院就北京市全市法院受理的涉网络直播类案件调研发现，网络直播行业在发展过程大量纠纷涌入法院，其中知识产权侵权成为“重灾区”。法官高翡、张丽颖在调研中发现，“近23%此类案件，系因平台签约主播在直播平台上的表演内容使用了未经授权的作品并营利，进而引发作品权利人与直播平台之间的侵权纠纷。如主播未经许可在直播中翻唱或使用他人音乐作品作为背景，免费播放视频网站上热播的影视作品，或以加框链接嵌套方式呈现电子竞技直播、体育赛事节目等。”春节将至，不少从业者正蓄力冲击年度最后一波流量的同时，本着合法合规经营的态度，就相关问题多次咨询汇业网络与数据法团队律师。其中，音乐作品由于使用场景普遍、权利类型多样、权利主体多层，成为最特殊和复杂的作品类型之一，因此本文选取网络直播（不包括可回放、供点播的交互式传播）中使用音乐作品的法律问题进行简要梳理，供相关人士理解和参考。
注：本文不构成本所律师的任何正式或非正式法律意见。不同的业务形态、流程、场景对应法律问题的个性化差异不可避免，具体项目如何规避相关法律风险请咨询专业顾问。对本文中有任何意见或者建议，欢迎联系作者批评指正：Joanne.qian@huiyelaw.com。
一、法律风险
民事侵权责任
相当数量的主播在网络直播中用唱歌或播放背景音乐的方式丰富直播内容，未经授权而使用、表演音乐作品的行为可能构成著作权侵权。根据《著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的；未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
行政责任
同时，根据《著作权法》第四十八条的规定，侵权行为损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。
刑事责任
侵犯著作权构成犯罪的，依法追究刑事责任。
根据《刑法》第二百一十七条，“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；”
在网络直播中使用版权作品是否构成刑事责任尚存一定争议，具体以个案分析为准。
二、权利主体与权利内容
音乐作品作为一项特殊而又复杂的作品类型，涉及到的权利主体包括两大类，分别是音乐作品著作权人和邻接权人，其中音乐作品著作权人即为词曲作者，邻接权人包括表演者和录音制品制作者两个子类。根据我国现行著作权法的规定，上述三种主体分别被赋予如下表所示的权利内容和保护期限：
具体到网络直播这一特殊使用场景，根据使用的行为方式不同，涉及到的权利内容具体分析如下：
（一） 在网络直播中演唱音乐作品
著作人身权
词曲作者的包含发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。网络直播中使用他人音乐作品涉及到发表权（对于未发表的作品）和署名权。
表演权
表演权是词曲作者享有的，允许公开表演其作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。网络直播演唱他人音乐作品，首先涉及到的是词曲作者的表演权。
信息网络传播权
信息网络传播权是词曲作者享有的，允许他人以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。信息网络传播权规制的是交互式传播的行为，而网络直播并非交互式传播，不能由受众在其选定的任意时间和地点获得作品，因此仅就网络直播行为而言，其不受信息网络传播权的规制。
其他权利
网络直播为定时播出，不符合信息网络传播权的交互式传播特征，司法实践中法院可能采取著作权法的兜底条款，认为构成对著作权人“其他权利”的侵犯。
通过信息网络向公众传播录音制品
在网络直播中演唱时使用伴奏带的，可能涉及录音制品制作者的权利。我国现行《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》，未对录音制品制作者通过信息网络向公众传播录音制品的行为进行详细阐述，对于录音制品制作者的【通过信息网络向公众传播】是否与著作权人的【信息网络权】内涵是否一致尚存争议。假设二者规制的行为同为交互式传播，则网络直播中使用相关录音则不涉及录音制作者通过信息网络向公众传播录音制品的权利。此外，目前尚未出现录音制作者起诉侵权人通过网络直播播放录音制品的案例，同时根据司法实践经验，在影视作品使用录音制品的案例的原告均为音著协或者词曲作者。
通过信息网络向公众传播表演
由于播放的录音制品中含有（原歌曲）表演者的表演，而表演者享有许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬的权利。但是同样的，【通过信息网络向公众传播其表演】是否仅规制交互式传播暂不明确。基于著作权法的权利法定原则，表演者和录音制作者权采取列举的方式，没有【其他权利】项作为兜底，因此录音制作者和表演者无法主张法律未明确规定的权利类型。
（二） 在网络直播中播放音乐作品
表演权
表演分为现场表演以及机械表演，作为背景音乐播放即属于机械表演的一种。因此作为背景播放音乐作品同样应当取得词曲作者的授权同意。
（三） 在网络直播中改编音乐作品
关于改编音乐作品，除涉及到演唱音乐作品包含的权项外，还应取得著作权人的改编权。此外，改编音乐作品时还须注意著作人的保护作品完整权，由于该权利不属于可授权许可的著作财产权，有权利人在改编权已出售的情况下，通过主张保护作品完整权来维权。此类做法虽存在争议，但为避免不必要的纠纷，使用作品还应尊重作者的合法权利。
三、免责事由
作品经过法定保护期限之后即进入公有领域，著作财产权不再受法律保护。使用作品符合《著作权法》第二十二条规定的合理使用和第二十三条、第三十三条和第四十三条等条款规定的五种法定许可情形的，可以不经著作权人许可。例如免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，通常而言，网络直播普遍存在打赏、广告、引流等功能，一般理解不会认定为合理使用的情形。
四、应对方案
根据前文分析，如下应对方案可供参考：
（1） 取得音乐作品词曲作者的许可。由中国音乐著作权协会统一管理的作 品，可以取得音著协的许可并向其支付费用；
（2） 使用法定保护期限已经过，属于共有领域的作品；
（3） 作为权利人，采用具有法律效力的手段存证并及时主张权利；
（4） 作为作品使用者，提前咨询专业人士，评估侵权可能性、降低法律风险。
题外话：将直播过程制作为视频在网络平台上存放，公众能够在个人选定的时间和地点通过登录直播平台进行浏览、观看、分享，如此类视频中使用他人音乐作品而未取得及时、完整、合法的授权，则属于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条中规定的侵害信息网络传播权的行为。具体可参考(2019)京73民终1384号判决书的有关内容。
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